对于NFT的经营，虽互联网大厂多采取了谨小慎微的态度，但仍有部分国内平台效仿OpenSea率先开启了NFT交易的二级市场，并将NFT铸造至公链上。诚然，截至当下我国尚没有出台监管或打击NFT（数字藏品）的法律法规或政策，但刑法的规制从来不以监管规定的出台为前提，其保护的法益受到严重侵害的时间便是刑事程序启动的开端。
行为决定定性，定性决定风险
很多从业者以NFT的定性不明作为侥幸心理的基点，认为NFT经营模式尚不涉及金融监管的红线。但很遗憾，涉及刑法风险的财产定性不是简单地依赖于其他法律部门的规定，更重要的是看经营模式与经营行为本身是否合乎规范，是否侵害到了《刑法》各条款所希望保护的法益。
分享一类非法集资案件的主要行为：买卖白酒-转让债权-公开宣传-约定回购。卖白酒本身当然不是犯罪，白酒也仅是物，而非金融产品，但在犯罪分子的合同包装下，白酒具有了金融属性，而在此情况下卖白酒的行为也成为了犯罪。
NFT的定性与上述情形相似，甚至更为恶劣——因为虚拟货币关联的经营行为已被定性为违法甚至犯罪。所以，NFT平台及其二级交易市场需要首先思考的问题是：如何区分发行NFT与代币发行融资；如何区分NFT交易平台与虚拟货币交易所。
对于公链发行NFT并开设二级市场的经营主体来说，被不断炒作至高价的NFT本身已然具备了金融产品的性质，诸多刑法罪名的构成均存在可能性，如何采取合规的做法予以规避是关键。
NFT二级市场可能涉及的部分罪名
1、非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪
NFT虽被称为非同质性通证，但实际操作却未必能保证其“非同质”性。在大量发行内容基本相同的NFT项目，或“分段发行”的NFT项目中，用户拥有的仅是高度同质化的NFT的一部分，或仅拥有NFT的一部分所有权。无法排除将NFT定性为虚拟货币。
发行虚拟货币融资构成《刑法》的罪名的案例已经数不胜数，依照通说，非法吸收资金的行为特征可归纳为非法性、公开性、社会性、利诱性。对于正常经营的企业或项目来说，公开性与社会性的符合是必然，在此笔者不作赘述，入罪与否的关键在非法性与利诱性的构成上，分析如下：
其一，非法吸收公众存款罪所打击的是吸收公众资金做资金运作的行为，对于集公链NFT铸造、销售、二级市场为一体的经营主体来说，NFT具有金融产品的性质，销售NFT属于向公众提供资金运作渠道的行为，未经国家金融监管部门许可从事该等金融服务的，具有非法性。
其二，非法吸收公众存款罪的利诱性不要求销售方做出保本保息的承诺，仅需直接或间接告知集资参与人产品具有高收益性。在国内NFT的二级市场中，可能体现高收益性引诱的部分并不少见，如：披露特定NFT产品的起始价格、后几手的转让价格、同类产品的市场价格等；于宣传文案、客户群聊、用户协议等位置展示NFT产品具有升值空间；居间提供卖方与买方的线上沟通渠道且卖方展示NFT升值空间的；……
集资诈骗罪仅需在构成非法吸收公众存款罪的基础上加上以诈骗方法吸收资金，并有非法占有目的即可，在此不作展开。
2、非法经营罪
NFT的二级市场交易具有较强的金融属性。如果认为二级市场上的NFT是一种金融产品，那么其二手交易就必须获得国家级的经营许可；否则将涉嫌违反《证券法》等行政法规，面临依据《刑法》第225条第二款第三项而成立非法经营罪的法律风险。
当然，截止本文出具之日，非法经营罪及其司法解释所规定的具体犯罪情形并无NFT二级交易市场的类别，但是，第一，考虑到一些NFT存在拆分权益的做法，地方金融监管部门可能会就此出具非法证券、非法期货认定函，司法机关可依此认定开设NFT二级交易市场的行为属于非法经营罪第三款前半段的规定“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的”，从而入罪；第二，如NFT炒作过度，产生严重群体性事件的，开设NFT二级交易市场的行为可能会被司法机关依照《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条的规定层报最高法，解释进非法经营罪的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，从而获罪。
3、诈骗罪
交易场所涉嫌诈骗罪的常见危害行为主要有二：其一，招募做市商或安排人员哄抬价格；其二，设计平台展示价格的后门，以上行为足以致使用户陷入价格认识错误并为此转移其拥有的法币，从而符合《刑法》第266条诈骗罪“诈骗公私财物”的客观要件，并面临该罪名的成立风险。
4、其他罪名
除了上述罪名与行为之外，知识产权、数据、个人信息等领域都有可能成为NFT平台涉刑的切入点。在传统罪名向互联网犯罪转化、刑事追责成为社会治理常见手段的当下，对于经营者，特别是创新的经营者来说，谨小慎微已不再是贬义词，做好合规与防范的工作是平台实控人特别需要注意的。
合规小结
刑事合规需要量身定做，不同罪名的构成要件不同，对行为规范的要求亦存在区分，各NFT二级交易市场应当在专业人士充分了解刑法罪名的基础上，结合自身行为特征，对经营模式作出调整。因此，本文未直接给出各罪名的合规路径，三言两语的阐述如若产生理解上误差恐怕会造成更进一步的刑法风险（如：毁灭证据罪）。
All last
诚然，NFT是构成元宇宙的重要基础，但融合金融属性的经营方式在一个对金融创新持保守态度的监管环境中仍是一个危险行为。纵使最终监管部门出合规路径，前有“劣迹”的经营主体亦很难坚持到那一步，甚至有可能被作为犯罪典型追究刑事责任。为此，笔者建议，已经开设二级交易市场的NFT经营主体应当自纠自查刑法风险，规范经营模式，减小入罪的可能性。
作者：王征驰律师（联系邮箱：wang.zhengchi@dentons.cn） 声明：本文为NFT中文社区原创作品，内容仅代表作者立场，且不构成投资建议，请谨慎对待，如素材有侵权，请联系官方客服处理。
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